字节跳动和美国政府打官司，胜算几何？
文/巴九灵
来源：吴晓波频道(ID：wuxiaobopd)
中国人民保险公司是开端，而华为、字节跳动不会也不可能是终点。
看起来，特朗普每洋洋洒洒签署一张行政令，都有可能给自己的政府召唤来一张法院传票。
从2017年筹资57亿美元建美墨边境墙遭遇16个州的诉讼，到今年6月关于冻结部分工作签证的行政令遭遇美国制造商协会、美国商会和美国零售商协会的一纸状书(包含52家科技企业的联名意见书)，特朗普任期内签发的行政令众多，也让各州或相关企业忙于和他领头的政府打官司。
特朗普任期内的年均行政令数量明显高于前任来源：央视新闻整理，截至8月8日特朗普任期内的年均行政令数量明显高于前任来源：央视新闻整理，截至8月8日
眼下最受瞩目的，自然是字节跳动即将递给美国政府的新传票。
8月23日，字节跳动宣布，将针对特朗普8月6日颁布的第一道行政令——禁止受美国司法管辖的任何企业或个人，与TikTok母公司字节跳动及其子公司进行任何交易——正式起诉美国政府。
由于前途未卜，字节跳动也在准备一份“关停预案”。
于是，人们一面期待字节跳动公司的下一步动作，另一面又不免认真地推演起这场官司的赢面来。
历史维度参考
求诸历史，人们最期待的是类似福耀玻璃式的大获全胜。
2002年4月10日，福耀玻璃状告美国商务部，要求其撤销此前作出向福耀集团出口到美国的汽车维修用前风挡征收11.8%的反倾销税的裁定。这场官司持续三年多时间，最后美国国际法院判决驳回商务部的裁定，倾销税率从11.80%降低至0.13%。
值得一提的是，诉讼期间，福耀玻璃在美国的销量不降反升，官司竟成了最好的宣传武器。
案件的胜诉在国内外引发巨大轰动，曹德旺由此被称为“中国入世后反倾销胜诉第一人”。他的金句“卖不卖玻璃是小事，但不能黑白颠倒、是非不分，必须主动地出来积极应诉”多年来被用来鼓励出海的中国企业拿起法律武器维护自身正当权益。
“玻璃大王”曹德旺“玻璃大王”曹德旺
然而，并不是每家企业都能成为福耀玻璃去激励后来者，同样，也不是所有先例都能拿来同华为、字节跳动当下的境遇相比。
综合媒体的盘点，中国企业告赢美国政府的几个案例中，都带有明显的时代特征。
1981年，中国人民保险公司状告美国政府，要求其对美国核潜艇“GeorgeWashington”号撞击日本货轮“尼肖丸”致其沉没事件中的中国货物进行赔偿，最后胜诉。起因是当时中国尚未有完整的法律，来支持中美之间的法律互惠，因此导致赔偿无法按照惯例进行。
2002年福耀玻璃案，时代背景是入世后，美国政府对出口商品到美国的中国企业进行了大面积的反倾销调查。
2009年中国通领科技集团上诉美国联邦国际贸易委员会后胜诉，起因是知识产权方面的纠纷。
2012年三一重工在美关联企业罗尔斯状告美国海外投资委员会，背景是美国以“国家安全为名”，不断遏制中国在美进行海外投资。
*各个案件的具体情况，文末可添获得。
从法律不完善，到反倾销、知识产权和海外投资，每一起诉讼背后勾勒出的是中国对外贸易的发展路径，而到了华为和字节跳动，不仅要承接前几代出海方式必然遇到的障碍，同时也要面临互联网时代更复杂的新问题，包括意识形态上不讲理的碾压。
字节跳动和华为既无法像中国人民保险公司那样，通过国内立法的方式来扫清法律障碍，也不可能像福耀玻璃那样，可以列举出各种理由证明自己的销售价格合理。
或许，人人都在等待一个先例作为后世参考，让滞后的法律跟上新时代的步伐。
但照目前看，形势并不乐观。
2019年3月7日，华为因2018年的美国法律对美国政府发起诉讼，该法律禁止联邦机构与其开展业务。而2020年2月18日美国得克萨斯州一位联邦法官宣布将其驳回。而2019年12月5日华为状告美国联邦通信委员会，如今正在新奥尔良上诉法院等待裁决。
字节跳动能做的，不见得能比华为多多少。
尽管如此，我们还是请了一些法律方面和企业经营方面的专家，针对字节跳动可以采用的法律武器为大家提供更多的信息，中国人民保险公司是开端，而华为、字节跳动不会也不可能是终点，提前多知道点，总是好的。
给字节跳动的一些提醒
1
尽量不要用政治对抗政治
关不羽专栏作家
一般来说，起诉美国政府都是起诉其不正当的行政干预，比较集中的问题是针对美国政府的监管机制，这次字节跳动的起诉原因是程序不正当，而有时候企业也可能会起诉美国政府违宪。
在程序正当的问题上，特别要强调的是，美国政府是三权分立的，司法权和行政权是分开的。因此，如果美国政府实质上有一些违规，或者在司法上不符合司法原理，但行政命令在行政系统的自由裁量权范围以内的，法院在司法上是不干预的。
美国司法部长威廉·巴尔和特朗普美国司法部长威廉·巴尔和特朗普
举个例子，如果你要打官司，说美国政府做了一个错误的决定，但只是从政治的角度来说明原因，那么你很有可能会“吃瘪”，可能诉讼就不成立。
因为在美国的三权之中，司法权虽然有很高的权威，但它相对来说是最消极的，要把自己的权力界限划得很清晰，不越权。
因此我认为，字节跳动需要找的切入点，是让司法去审查它的程序正不正当。
2
针对特朗普滥用权力做文章
董毅智律师
这次特朗普的行政令是否逾越了总统权力，这是诉讼双方争议的焦点。因为特朗普这次的行政令的确也损害了美国用户的利益。
目前，字节跳动比较好的法律切入点，一个是《国家紧急经济权力法》的“伯曼修正案”中规定，美国总统实施的制裁范围不能包括信息及信息材料;另一个是特朗普的行政令侵犯了美国宪法赋予的言论自由的权利。
星相大白“大白话时事”公众号的创建者
美国政府这次强制要求TikTok剥离美国业务，就动用了特朗普的另外一个总统权力，也就是引用《国际紧急经济权力法》，来禁止美国企业与TikTok母公司进行任何交易，并设立一个期限。
我认为，特朗普这样做，有滥用权力的嫌疑。
据媒体报道，TikTok有发言人表示，对特朗普和美国政府的起诉依据主要是两项罪名：违反美国宪法和逾越总统权力。
因为《国际紧急经济权力法》是要求美国在遇到“不寻常、非常严重的威胁”的时候，才能被引用的。
其次，《国际紧急经济权力法》也有相关条款明确说明，“美国政府不能以这项法案监管或禁止包括‘个人交流’、电影或其他媒体形式的分享”。
换句话说，特朗普以《国际紧急经济权力法》来禁止TikTok，实际上侵犯了美国人的言论自由权利。
因此，TikTok以此来起诉特朗普，是很明智的选择。
给中国企业出海的提醒
关不羽专栏作家
在中国企业起诉美国政府的问题上，我们需要注意的是，不要站在这样一个预设的立场上来理解。
比如TikTok，首先不能完全认为它是一家中国企业。而在司法上，更底层地说，这只是一家在美国经营的企业起诉美国政府。从理论上来说，美国司法在企业起诉政府的问题上会更偏向“外国企业”一些，有适当的倾斜，以平衡政府的力量。
但司法系统毕竟不是真空的系统，司法不可能完全避免民意和舆论的影响。所以，最后能够形成什么样的平衡，还是取决于这次受理案件的法院和法官。
如果TikTok胜诉，并不意味它可以解决目前在美国的困境，企业在行政上的障碍能不能排除，这是另一回事。
在中国企业当中，华为是在美国打官司打得比较成功的企业。要知道，要告赢一家美国本土的公司，争取一个有利结果，实际上是比和美国政府打官司更难的，而在华为与思科的诉讼中，华为与思科达成了和解。
最后，一家中国企业出海到美国经营，遇到各种问题需要通过司法渠道解决，这时候中国企业会产生畏难情绪，对美国法律体系不熟悉，甚至不敢应诉，放弃了自己本该争取的合法权利。
实际上，企业和政府打官司在美国是非常常见的，微软、谷歌等公司都有非常多这样的经历。中国企业需要做的是，合法经营，把法律问题交给专业的律师通过专业的途径解决。
王世渝企投会首席学术委员、富国富民资本董事长
中国企业出海，在海外遇到的问题有不同的两种类型：一种是中国企业向外国出口产品时，会受到反倾销调查，对价格方面进行审查;另一种是中国企业在海外投资并购时会受到调查。
当然，这些问题都可以通过司法途径来解决。
中国企业在海外面对行政诉讼，首先是对该国的法律要非常熟悉，第二要非常熟悉该国的司法体系，第三行政诉讼代价很大，时间很长，成本很高，企业需要对此进行一些评估。
例如，从这次TikTok的案件来看，字节跳动是一个实力很强的公司，在美国遭到了这样的待遇，对全球都产生了很大的影响。
其次，这次的案件并不是正常的市场行为或者法律行为。中美之间的冲突，导致很多商业行为会注入一些特殊的意识形态和政治利益，才会出现这样的问题。
作为字节跳动公司来说，它需要评估：为什么要起诉美国政府?美国政府这样的粗暴对待有没有违法的证据?公司是否能得到美国法律的保护?打官司是否花很长时间和很多资金?
因此，中国企业出海到别的国家销售、投资，需要了解不同国家的政治制度、法律、民族宗教、风俗习惯，以及这个国家与中国的关系。
需要特别提醒的一点，在美国做生意，你需要明白，美国是一个联邦制的国家，每个州都有自己的法律和规定，在纽约能做的事，在洛杉矶不一定能做。而且目前在中美关系紧张的情况下，企业家们需要把风险考虑得多一些。
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