评：斗鱼虎牙如若合并，应当接受《反垄断法》严格检视
来源：21世纪经济报道
两家主流直播平台协调立场、减少彼此的竞争和内耗，恰好是反垄断执法所警惕和重点关注的对象。
游戏直播行业或将再次面临洗牌。近日，媒体报道称虎牙与斗鱼或将合并。据称，虎牙和斗鱼将保持各自的平台和品牌，并与腾讯旗下的电竞平台企鹅电竞进行更密切的合作。如果此事成真，斗鱼和虎牙合并后的市值将高达100亿美元，月活跃用户数将超过3亿。受此利好影响，斗鱼和虎牙的股价应声大涨;截至8月5日收盘，斗鱼和虎牙在美国的股价分别上涨6%和7.8%，腾讯8月6日在港股的股价收盘也上涨2.8%。
此前，腾讯已经持有斗鱼37.18%的股权，为斗鱼的第一大股东。另截至2020年4月3日，腾讯持有的虎牙股权从此前的31.5%升至36.9%，正式成为虎牙第一大股东。鉴于腾讯同为斗鱼和虎牙的大股东，对于这场游戏直播行业最大规模的合并事件，市场实乃期待已久。
为什么腾讯会推动此次并购?市场主流观点多认为，腾讯此举旨在进一步巩固其在游戏行业的主导地位。市场普遍推测，斗鱼和虎牙合并后将开展合作共同扩大市场份额;据此，两家主流直播平台协调立场，减少彼此的竞争和内耗，亦将是大概率事件。然而，这恰好是反垄断执法所警惕和重点关注的对象。
在反垄断法的视野中，此次合并将引致怎样的法律效应?
平心而论，并购本身并不可怕，反垄断亦不能简单地理解为反并购。反垄断执法关注的是市场竞争者可能进行的串谋，反垄断执法所反对的是排除或限制正常竞争的行为。从这个意义上说，反垄断执法更关注并购带来的后续发展。具体到本次斗鱼和虎牙的合并传言，有两个关键点值得持续关注。
首先，斗鱼和虎牙的合并必须根据《反垄断法》进行经营者集中申报，并接受经营者集中审查。
根据2018年9月18日修订的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条，须要进行经营者集中申报的标准为：拟合并的经营者上一会计年度在全球营业总收入合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业收入均超过4亿元人民币的;或者拟合并的经营者上一会计年度在中国境内的营业总收入合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业收入均超过4亿元人民币。超标的经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中。
斗鱼和虎牙的业务收入无疑已经远超上述标准。这就意味着，斗鱼和虎牙的此次合并必须向商务部进行经营者集中申报。反垄断领域的申报事项与普通申报事项的重大不同在于，国务院反垄断执法机构就申报事项作出决定前，经营者不得实施集中。也就是说，未得到商务部批准前，斗鱼和虎牙不得实施合并。
商务部有没有否决此次合并的权力呢?答案当然是肯定的。根据《反垄断法》第28条的规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。2009年3月，商务部就曾以可能损害消费者的合法权益，提高潜在竞争对手经营障碍，不利于行业的健康持续发展为由，否决了可口可乐斥资24亿美元收购汇源果汁一事。
其次，斗鱼和虎牙合并后或已达到市场支配地位，应当接受《反垄断法》的严格检视。
从立法层面来看，《反垄断法》本身对于市场支配地位有相应的规定，单一经营者市场份额一旦超过50%，即可推定其具有市场支配地位;该经营者如要反驳，需由其提出明确且充分的反证。
从游戏直播行业来看，这一细分市场经过爆发式增长后，现已形成了斗鱼和虎牙两强争霸的格局。据Mob研究院统计，目前斗鱼和虎牙的市场占有率分别为36.5%和45.9%，两者市场份额合计已超过80%。因此，即使通过了经营者集中审查，斗鱼和虎牙合并后也并不能为所欲为。《反垄断法》为其设计的检视标准非常清晰，即市场巨头是否滥用其市场支配地位?
具体到斗鱼和虎牙的合并，被《反垄断法》所禁止的滥用情形可能包括：是否对非腾讯系的游戏拒绝直播?是否对非腾讯系的游戏限制直播?是否对非腾讯系的游戏在直播时附加不合理的条件?是否在直播经营中对非腾讯系游戏实施差别待遇?这些问题的答案无疑都具有极高的含金量，或将带来游戏直播市场的彻底重构，甚至可能在上游的游戏产业催生出完全不同于当下的崭新利益格局。无论利益如何诱人，《反垄断法》已为其划设了不得滥用市场地位的底线，这都是各路王者时刻需要切记之事。
自2014年最高人民法院就腾讯与奇虎的反垄断纠纷案作出终审判决以来，我国互联网领域就再没有任何企业遭遇过反垄断行政执法或者反垄断诉讼。那么，我国互联网领域是否自此就太平无事?当真已不存在任何不当的垄断行为?这恐怕是长期以来萦绕在人们心头的一个疑问。
从当下我国乃至全球互联网领域的竞争形势来看，竞争已不局限于局部的应用场景竞争，而是体现出全平台竞争的特点。巨型互联网厂商往往通过游戏或者直播等特定应用场景切入，以该应用场景作为平台，使得消费者产生较为强烈的使用依赖，此后在不同类型以及不同需求的消费者之间发挥中介作用，构筑以切入的基础应用平台为核心，并可无限叠加无限延伸的应用链条或者产业生态圈。
因此，真正需要关注的是互联网平台竞争者之间在商业活动中，是否利用了其市场支配力量排除、限制其他同类甚至不同类但平台可能延伸其影响力的经营者的竞争，将其依据基础平台优势可能存在的市场支配力量延伸到平台以上的产业链条领域。如果对这一竞争趋势置之不理，中国互联网产业的未来就难以百花齐放，而容易导致只有几家寡头以及一众受其控制的“小弟”。
令人欣喜的是风向似已改变，国家监管部门显然已意识到了问题的严重性。国家市场监督管理总局在2019年7月颁布了《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》。2019年11月，国家市场监督管理总局反垄断局在杭州召开的“规范网络经营活动行政指导座谈会”上，向国内各大电子商务平台企业郑重指出，电商平台要求供货厂商“二选一”的行为已涉嫌违反《反垄断法》。
监管部门表达的理念非常清晰，就是要遏制互联网企业不合理地利用其基础平台优势来限制、排挤延伸领域的竞争。监管部门的这些姿态，已然意味着我国互联网领域的反垄断执法，有望在《反垄断法》生效十余年后真正实现零的突破。
这个信号一经传递出来，着实令一众互联网头部企业震撼不已。互联网巨头们此前依托平台优势和用户数量限制、排挤友商竞争的“好日子”，也许很快就将一去不复返。人们似乎有理由期待，行政执法理念的迭代也将在互联网反垄断司法领域吹皱一池春水。
(作者系西南政法大学民商法学院副教授)
(作者：曹伟编辑：洪晓文)
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