评：美国蛮横“净网” 中国企业别当沉默的羔羊
证券时报记者孙亚华严翠
羔羊，面对屠杀时不会反抗，只会沉默地走向屠宰场;但是，温顺乖巧并不能换来屠夫的怜悯，只能成为盘中餐。这是美国电影《沉默的羔羊》影射的残酷现实。
如今，这一幕正在中美之间上演，中国科技企业成了美国政府垂涎的“羔羊”。
近日，美国以“危害国家安全”为由，向着字节跳动与腾讯磨刀霍霍——美国总统特朗普颁布“总统令”，禁止美国公司/个体与TikTok母公司字节跳动或WeChat(微信海外版)在美国的相关交易;并以所谓的“净网行动”为名，在运营商、应用商店、应用程序、云服务和海底电缆五大领域切断与中资企业的联系，还点名华为、百度、阿里、中国移动、中国电信等几家中国公司正威胁美国信息安全，更多未被“盯上”的中国企业也感到阵阵寒意。面对不确定性，中国科技企业何去何从?
证券时报·e公司记者近日采访多位科技企业高管、科技领域专家、法律人士、大学教授等，各方一致认为，虽然在针对中国企业的政令下，政治因素大于法律因素，但是面对如此不公平待遇，中国企业别当“沉默的羔羊”，要主动发起诉讼，可援引的法律条款包括《美国宪法第一修正案》中的“侵犯言论自由”、《美国宪法第五修正案》中的“私有财产不可侵犯”和《1950年国防产品法》中总统禁止交易必须提供可靠证据等等。
对于还未被美国“盯上”的企业，专业人士建议，要做好事前防范，出海企业对敏感地区减少或暂停交易，多尝试低风险国家，同时对于相关技术的使用，除了有关的任何交易。
对此，北京时间8月7日，字节跳动声明表示，“美国政府罔顾事实，不遵循正当法律程序擅自决定协议条款，甚至试图干涉私营企业之间的协商。如果美国政府不能给予我们公正的对待，公司将诉诸美国法院。”最新消息显示，TikTok最快将于星期二起诉特朗普政府。
腾讯公司也在7日晚公告，公司正在审阅行政命令的潜在后果以便更全面理解其对集团的影响，并将在适当的时候发布进一步的公告。
多位中美资深律师告诉证券时报·e公司记者，特朗普颁布的这个行政令，表达模糊，范围不明。具体来看，有一条为“在本命令颁布45日后，商务部长将确认受到约束的交易的范围”。换言之，美国总统虽然禁止所有美国主体与腾讯及字节跳动进行交易，但受限的交易范围并未明确。
按收入计算，腾讯作为全球最大的游戏发行商，与美国多家游戏公司合作。例如，开发《英雄联盟》的著名游戏公司拳头(RiotGamesInc)，正是腾讯的全资子公司。市场担忧该政令会延伸到与美国一些大公司的业务关系。在当日市场大跌后，一位美国官员澄清称，美国总统对腾讯的禁令仅限于与WeChat相关的交易。但是，究竟什么是相关，决定权还在美国商务部长的手里。比如，腾讯用《英雄联盟》赚来的钱，去开发微信的业务，这是否算在禁令范围内，目前并未明确。
TikTok面临艰难选择
事实上，在此次美国公布“净网行动”前，TikTok就被美国盯上了。7月31日，特朗普表示，他将禁止TikTok在美国运营，随后传出可能会由微软或者另一家公司接管。8月2日，蓬佩奥表示，特朗普政府很快将对一些被认为威胁美国国家安全的中国软件采取措施，包括TikTok和微信等。
美国如此重锤，对TikTok及其产业链影响几何?“特朗普此次‘禁令’对TikTok及其母公司字节跳动影响非常大，这相当于字节跳动将一个精心培养、即将成人的‘孩子’被迫卖掉或扼杀。”8月9日，互联网学者、DCCI互联网研究院院长刘兴亮接受证券时报·e公司记者采访时表示。
刘兴亮说，美国互联网发展环境非常成熟，竞争也相当激烈，中国互联网企业要在美国互联网领域扎根并有所起色，必定需要巨额投资，TikTok能够在美国发展小有所成，其中原因之一为它在Facebook等投入了巨额广告。
“特朗普一声‘禁令’，不仅令TikTok之前在美国市场的巨额投资成为泡影，更相当于逼迫字节跳动放弃一个正在茁壮成长的‘孩子’。”刘兴亮说，虽然将企业创建到一定程度后转手出售给其他接盘方、并争取卖个好价钱的现象司空见惯，但字节跳动此时如果将TikTok出售给微软则实属被迫，一来TikTok正处于快速发展阶段，并非因TikTok遭遇发展瓶颈而出售股权，二来字节跳动在价格谈判方面也无任何优势，毕竟如果选择不卖，TikTok在美国即被禁用，届时TikTok将分文不值。
据了解，印度和美国是TikTok两大主要市场。SensorTower数据显示，截至2019年2月，TikTok全球累计下载量突破10亿，2020年4月底，这一数据突破20亿，其中美国下载量达到1.65亿，这相当于美国总人口的一半。
TikTok爆红之际，其营收也水涨船高。TikTok去年全球营收达到1.769亿美元(约合12.4亿元人民币)，为2018年全年营收的5倍，其中美国市场收入3600万美元。2020年6月，TikTok在全球AppStore和GooglePlay吸金超过9070万美元，为去年同期的8.3倍，高于YouTube、Netflix，以及Facebook。若以去年同期8.3倍比例推算，TikTok今年在美国市场的业务营收将上亿。字节跳动内部曾估计2020年TikTok美国收入将达10亿美元。
腾讯影响几何?
至于WeChat及腾讯受影响几何，目前市场存在两种解读。
一种观点认为，特朗普“禁令”意味着WeChat将会和TikTok一样完全被美国封杀，美国用户将无法使用WeChat，但是腾讯在美国所做其他与WeChat有关的游戏、广告、支付、投资等业务将不受影响，其他业务可以通过其他渠道进行支付或交易，同时WeChat将不会从苹果公司的AppStore和谷歌的GooglePlay下架，因此受影响的只是美国一部分WeChat用户。
另一种观点认为，这意味着WeChat将与华为一样，被禁止与美国公司发生任何商业活动。这意味着，不仅美国用户将无法使用WeChat，同时腾讯在美国所做其他与WeChat有关的游戏、广告、支付、投资等业务也将受到影响，另外苹果公司的AppStore和谷歌的GooglePlay大概率将会下架，因为这涉及到两家公司之间的合作，即使是在这两个平台上架微信App本身并没有发生相关的交易费用，这也是一种形式的交易，双方依然“各有所得”。
一旦苹果AppStore下架微信，苹果公司在华业务将遭遇重挫。QuestMobile数据显示，截至2020年6月，国内智能终端市场格局中，苹果iOS终端占比为21.6%。根据艾媒咨询数据预测，到2020年中国智能手机用户将达8亿，如此估算，国内苹果iPhone手机的存量可能近2亿台。雪球日前在微博上调查显示，如果苹果不能装微信，94%的人选择“换一个手机继续使用微信”。
但谷歌GooglePlay平台若下架WeChat则完全无影响，因为海外Android手机用户仍可通过微信官网等渠道下载APK安装。对于国内Android手机用户来说，各大手机厂商都采用的是自己的应用商店，并且也没有用到谷歌的GMS(谷歌移动服务)，所以完全不会受影响。
“从特朗普‘禁令’字面意思来看，此次禁止的应该是WeChat在美国的用户，大概率不会让苹果AppStore、谷歌GooglePlay等下架WeChat。”刘兴亮接受证券时报·e公司记者采访时表示，因为一般而言，WeChat在平台属于用户免费下载应用，不属于商业交易，并且一旦下架，苹果在华业务将大受影响。
刘兴亮进一步补充道，腾讯WeChat在美国主要是华人在用，在美国使用比例较低，整个美国市场用户量在微信所有用户中占比也非常低，因此如果禁用WeChat在美国的使用，对腾讯影响甚微，而腾讯在美其他与WeChat有关的游戏等业务可支持其他支付方式。但具体影响，还需看后续公布的禁令细则。
腾讯控股2019年年报显示，微信及WeChat持续保持高水平的用户活跃度，活跃用户数及用户使用时长都进一步提升。截至2020年第一季度，微信和WeChat合并月活账户数为12.03亿。
可供中国企业起诉的
三个理由
面对来势汹汹的美国“净网”风波，中国企业该如何应对?多位律师向证券时报·e公司记者表示，企业面对这种不公平待遇，起诉涉及的条款主要为《美国宪法第一修正案》中的“侵犯言论自由”、《宪法第五修正案》中的“私有财产不可侵犯”和《1950年国防产品法》中总统禁止交易必须提供可靠证据等。
依据《美国宪法第一修正案》，每位个人都有选择在任何平台合法表达任何言论的权利。在推特上，多位被认证的美国律师也都表示，“代码是一种受保护的自由言论”，所有应用程序本质上都是软件代码，总统无权封杀禁止。
哈佛大学法学博士杨翼飞认为，TikTok在美国已经成为如Facebook、Twitter一样的大众自媒体传播平台。美国政府带有指向性地关停某个平台，可能构成对言论内容和表达途径的不当禁止和限制。美国联邦最高法院在2017年一起案件中曾判决“禁止访问社交媒体等同于阻止用户行使其正当的宪法第一修正案权利”。
除了涉及针对侵害言论自由的起诉外，“侵犯私有财产”也是起诉时一个可切入方向。
据查，在1791年通过的《美国宪法第五修正案》中规定：“未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产;未经合理赔偿，私有财产不得被征为公用。”
美国内华达华人协会名誉会长、律师黄笑生认为：“在美国私人财产不可侵犯，手机里的App也是私人财产，在Google或者Apple应用商店中上架的这两款应用也是公司行为，所以总统不能说封杀、禁用或者下架这两款应用，只能倡议和建议，而不能命令，否则就会吃官司。”
黄笑生建议，对于遭受不公平待遇的企业在起诉时，也可要求总统交出“威胁美国家安全”的可靠证据，不然这将违反美国《1950年国防产品法》和《美国宪法第五修正案》中对于“可靠证据”和“不得强迫自证其罪”的要求。
美国《1950年国防产品法》第721条款规定，如总统依据可靠证据判断有外国人通过交易控制美国企业，并有可能威胁美国家安全的，总统可中断、禁止这些交易。《美国宪法第五修正案》也明确规定，任何人不得被强迫自证其罪。
中国企业已有
告赢美国总统先例
据了解，在美国，公民和企业起诉政府的案例不计其数，多见于政府基于行政命令对私人的财产、自由等进行侵害。法院受理对政府的诉讼后，可根据宪法、法律等推翻政府的行政命令。
特朗普上任以来，其政府已有多项行政命令被法院审查或叫停，包括2017年美墨边境墙、2018年限制工会权力以及2020年留学生签证等事件。
实际上，以“威胁国家安全”为由阻止中国企业在美交易的案例，TikTok和微信也不是第一例。在海外投资史上，有企业黯然折戟，也有企业奋起反抗并最终起诉成功。
以三一集团告赢奥巴马为例。2012年，三一集团在美关联企业罗尔斯公司欲收购位于美国俄勒冈州的4座风力发电厂，但遭奥巴马发布总统令阻止，理由是威胁美国国家安全。
三一随即反击，向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交诉状，将奥巴马总统列为被告，起诉理由是被告的行为“违法且未经授权”。这也让奥巴马成为首位因阻止外资并购被起诉的美国总统。
2014年7月15日二审，美国法院裁定美国海外投资委员会(CFIUS)和奥巴马政府违反程序正义，剥夺了原告受宪法保护的财产权，美方应遵循相应程序公开相关决定所依据的非保密信息，并给予中方公司在了解相关信息后回应的机会。三一取得第一步胜利。
2015年11月4日终审，三一与美国政府全面和解，可将四个风电项目转让给第三方，美方则认定其在美国进行的其他风电项目收购交易不涉及国家安全问题，欢迎三一集团就未来更多的在美交易和投资项目提出申报。
双方达成和解后，三一撤销对美国总统奥巴马和CFIUS的诉讼，美国当局也撤销对三一强制执行总统令的诉讼。至此，三一达到了发起诉讼目的。
根据该案中方首席律师周庆在接受媒体的采访来看，三一进行诉讼的依据，主要为“美国政府不仅违背了《1950年国防产品法》第721条款，也违反了美国的行政程序法，《美国宪法第五修正案》中‘不得未经正当程序剥夺私有财产’，以及三一在美关联企业罗尔斯公司享有的平等保护的宪法权利。”
外交部发言人汪文斌8月6日在例行记者会上也表示，许多目前被美国单边制裁的中国企业都是无辜的，他们的技术和产品也是安全的，从来没有发生过一起类似“斯诺登事件”、“维基解密”的网络安全事件，也没有发生过一起类似“棱镜门”、“方程式组织”、“梯队系统”的网络监听监视行为，美国自身浑身污迹，还在谈什么“清洁网络”，这纯属荒谬可笑。
预防比补救更重要
值得注意的是，当前美国现实的政治环境，使中国企业出海美国必然遭遇重重困难。因此，多方人士认为，对于还未被美国“盯上”的企业，事前预防比事后补救更重要。
“中国科技企业正处于上升阶段，其趋势不可阻挡，因此美国抑制中国发展势头将持续较长时间。未来在经济方面，世界会逐渐形成三大经济区：以美国为首的、以北美为主、和美国产业链供应链融合的经济区;以欧盟为中心的经济区;以中国-东盟为中心的经济区。”广东外语外贸大学教授肖鹞飞在接受证券时报·e公司记者采访时表示，全球的产业链和供应链会加快重组，提升经济内循环的比重是大势所趋。这种情况下，中国科技企业需要以自力更生为主，在三大区域博弈中发展企业、发展科技。
多位投资人士建议，当前出海企业对敏感地区应减少或暂停交易，多尝试低风险国家，比如东南亚、非洲。对于相关技术的使用，除了加强自主研发外，多考虑非美国地区的供应商。
另有知名券商投行分析师告诉记者，当前我国大量应用构建于以美国为主导的IT底层构架之上，确实存在风险，但不可否认，目前华为以HMS(华为移动服务)、鸿蒙、鲲鹏为核心的中国自主IT底层构架和标准正快速向前推进，2019年已经逐步落地，2020~2021年或将进入快速落地阶段。未来，华为有望带领国内IT企业一起打破由美国IT巨头制定的IT底层标准，形成全球新的IT生态格局。
8月7日，华为消费者业务CEO余承东也在中国信息化百人会2020峰会上表示，当前华为确实处于缺芯状态，不过未来华为全方位扎根半导体，其中在半导体制造方面，华为要突破包括EDA(电子设计自动化)的设计，材料、生产制造、工艺、设计能力、制造、封装封测等，另外在操作系统领域，华为打造鸿蒙操作系统，可跨越所有设备，而生态方面，华为正加快推进开放的HMS，当前月活量超过了5.2亿。
余承东呼吁，国内企业要构筑产业的核心能力，要向下扎到根，向上捅破天，根深才能叶茂，上面的生态要丰富和完善，让中国企业在产业链上挣更多钱，参与全球竞争，而华为希望提供平台让大家不断发展，不受制于人。
“没有什么跨越不了的坎，只要团结起来调整好预期，准备过几年苦日子，独立自主、自力更生之路就能走出来。”国内一位科技上市公司高管向证券时报·e公司记者表示，“中国人不怕难!”
(证券时报记者王基名对此文亦有贡献)
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