周光权：增设利用计算机妨害业务罪 对网络刷单定罪处罚
新京报快讯(记者王俊)当前，网络犯罪呈现新态势，记者了解到，近年来检察机关办理的网络犯罪案件数量大幅上升，年平均增幅达30%以上。6月10日，最高检举行网络犯罪检察理论与实务专题研讨会，专家学者、基层检察官、互联网企业工作者共同就网络犯罪相关问题展开探讨。
全国人大宪法和法律委员会副主任委员、清华大学法学院教授周光权表示，对利用计算机信息系统妨害业务的行为进行惩罚时，适用较多的罪名是破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪。
他认为，这种定罪结论存在疑问，实践中存在“软性解释”以扩张处罚范围的情形，面临违背罪刑法定原则的质疑，使破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪沦为“口袋罪”。因此，他呼吁增设利用计算机妨害业务罪。
破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪等易沦为“口袋罪”
近年来，随着犯罪行为类型的演变，以及新型危害网络安全行为的滋生，对于网络犯罪立法提出了新的期待。
周光权表示，当前的司法实践中，对利用计算机信息系统妨害业务的行为进行惩罚时，大致有三种出路，适用最多的罪名是破坏生产经营罪。
其二是对环境质量监测系统实施外在干扰，致使采样、监测数据严重失真的，认定被告人构成破坏计算机信息系统罪。
其三是设立公司通过互联网人为炒作、虚增他人商业信誉的，以非法经营罪定罪处罚。
他认为，上述定罪结论都存在疑问。并以破坏生产经营罪为例进行了分析，根据《刑法》第276条的规定，破坏生产经营罪的客观行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者“其他方法”。这里的其他方法，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为。
“原来的定罪方式发生在农业社会、工业社会，由于某些行为的社会危害性并未凸显，因此，立法者留下了一些‘意图性’法律空白。”他说。
周光权表示，目前司法实践中，基于政策考虑进行“软性解释”以扩张处罚范围，但这种见招拆招的做法始终面临可能违背罪刑法定原则的质疑，使破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪沦为“口袋罪”。
“不能指望通过司法活动填补刑事处罚漏洞，尤其是不能通过类推填补‘意图性的法律空白’，通过刑罚手段应对过去并未规定的危害行为的权力由立法者独享。”
单独增设利用计算机妨害业务罪十分迫切
周光权表示，为惩处形形色色利用信息网络妨害业务的危害行为，填补过往立法“意图性的法律空白”、减少处罚漏洞，降低罪刑法定原则所承受的压力，单独增设利用计算机妨害业务罪是一个十分迫切的问题。
他给出了两个方案，其一是增设(广义的)妨害业务罪，立足于解决传统破坏生产经营罪难以处理的“临界案件”。
他举例说明，有的法院将被告人躺在施工地点阻碍施工，导致生产单位一车水泥报废的情形;或者用大货车堵住工厂大门，阻止工人进出、货物出库的行为，均认定为破坏生产经营罪。
“但是，从行为手段上看，上述行为虽然使用了一定的有形力或威力，但都不属于与毁坏机器设备、残害耕畜‘同类’的行为，将其论以破坏生产经营罪有软性解释甚至类推解释的嫌疑。”周光权说，因此，新增设的妨害业务罪要对阻碍施工、正常业务开展但没有毁坏机器设备、残害耕畜，不符合破坏生产经营罪的客观构成要件的行为进行规制。
他认为，可以考虑将其规定在破坏生产经营罪之后，作为《刑法》第276条之二：使用威力阻碍他人开展业务，或者利用计算机信息系统妨害他人开展业务的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
此外，周光权还提出了第二个方案，保持现有的破坏生产经营罪不变，在此之外，新增新型妨害业务罪这一具体罪名。
这就要求对现代信息社会利用计算机妨害业务的危害行为进行定性，即对利用互联网刷单炒信，在系统外对他人的计算机信息系统实施物理性干扰，以及有权进入他人计算机信息系统后删除关键数据的，应以本罪定罪处罚。
他建议，在刑法第286条之二，非法利用信息网络妨害他人业务的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
(一)利用互联网虚伪提高自己或降低他人的商业信誉、商品声誉的;
(二)在计算机信息系统外实施人为干扰，妨害业务的;
(三)有权进入他人计算机信息系统，但擅自对系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序修改、删除、增加的;
(四)通过互联网恶意注册账号、销售或维持恶意注册的账号的;
(五)其他利用信息网络妨害他人业务的行为。
新京报记者王俊
编辑李国君校对薛京宁