李佳琦能垄断“oh my god”的使用权吗？
作者|黄青春
李佳琦火了之后，一举一动都会被推上风口浪尖。
今天(5月13日)，李佳琦关联公司上海妆佳电子商务有限公司为“ohmygod，买它买它!”申请注册声音商标一事持续引发热议。
天眼查数据显示，上海妆佳电子商务有限公司成立于2019年3月，注册资本100万元人民币。美腕(上海)网络科技有限公司作为该公司第一大股东(李佳琦所属公司)，持股比例达51%;李佳琦为第二大股东，持股比例49%，位列最终受益人。
此次上海妆佳电子商务有限公司申请注册的声音商标“ohmygod，买它买它!”国际分类为35-广告销售，目前状态为等待审查。
该声音商标具体描述为“本件声音商标以知名网络主播李佳琦人声，念出“ohmygod，买它买它!”语速较快，奔放有力，极具情绪调动性，声音具有极强的个人风格和识别度。”
此外，该公司还有数百条“奈娃一家”、“奈娃家族”、“Never‘sfamily”、“小狗奈娃”等商标等待实质审查。据了解，奈娃为李佳琦的宠物狗。
对此，李佳琦方面回应称，“此商标系保护性注册。”
什么是声音商标?
声音商标是非传统商标的一种，与其他可以作为商标的要素(文字、数字、图形、颜色等)一样要求具备能够将一个企业的产品或服务与其他企业的产品或服务区别开来的基本功能，即必须具有显著特征，便于消费者识别。
举几个生活中用到的例子，比如诺基亚手机经典铃声“NokiaTune”;英特尔的“噔噔噔噔噔”;腾讯QQ的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”提示音(曾因为缺乏显著性被驳回，经过长达4年的申请才获批)这些都是具有代表性的声音商标。
其作为非传统商标的一类，在许多发达国家和地区，如美国、澳大利亚、欧盟等地已通过相应立法对声音商标进行保护，且得到较成熟的发展和实践经验。
中国第一部《商标法》自1982年8月23日公布，其中注册商标仅限定于文字、图形或其组合;2013年对商标法进行第三次修改时，在第八条规定中首次明确声音可以作为商标申请注册。
2014年5月1日起，新《商标法》实施后商标局开始受理和审查声音商标，并出台了《声音商标形式和实质审查标准(试行)》。根据该规定，声音商标的实质审查采用与可视性商标一致的审查标准，既有禁用条款审查，也有显著特征审查，还有相同近似审查。
不过，2019年数据统计显示，新《商标法》施行4年多，全国共有546件声音商标申请注册，其中仅15个注册成功。可见其通过率非常低，所以鲜少出现在公众视野。
此前，在一次直播过程中，李佳琦在直播间带着2500万网友向做客直播间的国家知识产权局知识产权发展研究中心特邀专家项珍珍提问：自己能否为口头禅“买它”的原声申请注册商标?
对此，专家回答：只要是能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，声音也可以作为商标申请注册。并补充称，李佳琦本人去提交申请“ohmygod，买它买它!”声音商标，成功率会高很多。
李佳琦方面回应的“保护性注册”是什么?
近两年李佳琦火起来以后，各大平台开始冒出一些不良商家，通过剪辑、拼接李佳琦的口头禅音频来误导买家购买假货，透支李佳琦的个人信誉。李佳琦团队为避免此类卖家继续恶意使用、误导消费者，才去申请了“ohmygod，买它买它!”的声音商标。
但是，李佳琦方面回应的“保护性注册”说法并不准确。
北京志霖律师事务所律师赵占领就对澎湃新闻表示：“没听说保护性注册这一概念，所有商标注册都是为了获得保护。不过有一种防御性注册是为了阻止别人注册，自己未来可能实际使用，也可能不使用。”
防御商标主要有两种方式：一种是跨类别防御，另一种是同类别防御。
跨类别防御：根据《商标注册用商品和服务分类》(简称“分类表”)，目前所有商品及服务共划分为45个类别。企业在其中一类别注册商标后，再在企业今后可能涉足的其他类别上注册相同的商标，以便扩大经营规模预留商标。比如此前小米诉讼的“雷军牌电动车”案件。
同类别防御：为了防范他人在同类别商品(或服务)上申请类似商标，在同行业、同类别内注册与原商标近音、同音或字形近似的商标。例如“大白兔”奶糖的生产厂家注册了十几个商标，包括大灰兔、大黑兔、小白兔等;“雪碧”商标的可口可乐公司也注册了雷碧、雲碧等商标。以上企业后续注册的“奇怪”商标就是防御商标。
至于不良商家对李佳琦团队造成的困扰，上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭(知识产权律师)表示：
“如果有人也在直播中用“ohmygod，买它买它!”，并且明示或暗示其推销服务和李佳琦有关联，李佳琦虽然不能用《商标法》维权，但可以根据《反不正当竞争法》追究侵权者其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为责任来进行维权。”
李佳琦关联公司对声音商标申请能否成功?
在新《商标法》规定中，声音商标申请能否通过核心要素是其是否具有显著性。而对于声音商标是否具有显著性的判断，主要涉及识别性、区别性、易辨性3个方面。
一般情况下，声音商标需经过长期使用才能取得显著特征。申请人做出声音商标申请后，商标局会发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。
李佳琦近几年通过直播平台蹿红，其关联公司申请的“ohmygod，买它买它!”作为导购术语虽然具有一定的辨识度，但其明显缺乏能与他人区分的显著性，何况“ohmygod”违背《商标审查及审理标准》的规定(商标中含有政治，宗教，历史等公众人物的姓名，足以对我国政治，经济，文化，宗教民族等社会公共利益和公共秩序产生负面消极影响的，认定为其他不良影响)，不可能通过申请。
虎嗅作者林华(知识产权法博士)亦表示：“这一句话虽然是李佳琦直播时的经典表述，也在用户群体中形成了一定的关联性，但由于这句话本身过于常用，而且涉及商标很敏感的宗教元素，所以没有获得注册的可能。”
不过，即便李佳琦公司对于声音商标的申请无法通过，但通过这波宣传再一次成功把“ohmygod，买它买它!”与李佳琦划上了等号。
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